15/01/2018 - Convênio ICMS nº 52/2017 - Medida cautelar - ADI nº 5.866 - Aspectos fiscais

Em face da concessão da medida liminar na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5.866, que suspende as cláusulas oitava a décima quarta, décima sexta, vigésima quarta e vigésima sexta do Convênio ICMS nº 52/2017, tecemos algumas considerações sobre a repercussão da medida e os respectivos impactos sobre a referida decisão.

O Convênio ICMS nº 52/2017 dispõe sobre as normas gerais a serem aplicadas aos regimes de substituição tributária e de antecipação do ICMS com encerramento de tributação, relativos às operações subsequentes, instituídos por convênios ou protocolos firmados entres os Estados e o Distrito Federal.
A ação interposta pela Confederação Nacional da Indústria (CNI), que foi objeto da concessão da medida liminar, questionou as seguintes cláusulas do referido Convênio:

Cláusula oitava: Responsabilidade

Cláusula nona: Inaplicabilidade

Cláusulas décima a décima quarta: Cálculo do imposto retido

Cláusula décima sexta: Ressarcimento

Cláusulas vigésima quarta e vigésima sexta: Pesquisas de preços e fixação de margem de valor agregado (MVA) e preço médio ponderado a consumidor final (PMPF)

Os motivos da concessão da liminar pela Ministra Carmem Lúcia, do Supremo Tribunal Federal (STF), levaram em consideração, principalmente, que a adoção ou a introdução das normas estabelecidas no Convênio em referência deveriam estar previstas em lei complementar, instrumento jurídico previsto na Constituição Federal de 1988 (art. 150, § 7º, art. 146, III, “a”, e art. 155, § 2º, XII, “a”, “b”, “c” e “i”), para disciplinar a base de cálculo, a responsabilidade tributária, entre outros.

Em face da concessão da liminar suspendendo apenas algumas cláusulas do Convênio, a dúvida para o contribuinte se reporta à qual norma aplicar com relação ao instituto da substituição tributária até que seja apreciado o mérito da lide ou mesmo a manutenção ou não da liminar.

Entendemos que, durante o período em que perdurar a medida liminar, poderão ser observados os dispositivos previstos na Lei Complementar nº 87/1996, dentre os quais destacamos:

a) o art. 6º, que estabeleceu que a lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário, a qualquer título, a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário;

b) o art. 7º, que trata da base de cálculo do ICMS e dispõe, em seu § 1º, que o imposto integra sua própria base de cálculo;

c) o art. 8º, ao estabelecer a base de cálculo do ICMS para fins de substituição tributária, determina, em seu inciso II, quais os valores que deverão constar para fins de apuração do seu montante, notadamente o seu § 4º, que trata da composição da MVA;

d) o art. 9º dispõe expressamente que a adoção do regime da substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados.

As cláusulas suspensas pela medida liminar versam sobre assuntos já previstos na Lei Complementar nº 87/1996 como prerrogativa para os Estados legislarem. Sendo assim, entendemos que o contribuinte deverá observar o regramento interno do Estado de sua jurisdição com relação à substituição tributária no que tange às cláusulas suspensas e também os convênios e protocolos assinados com as outras Unidades da Federação.

Caso o Estado tenha inserido em seu regramento interno o Convênio ICMS nº 52/2017, simplesmente trazendo-o sem alterar os artigos em seu regramento, entendemos que está prejudicada a aplicação no que tange às cláusulas suspensas, e deverão ser observadas as regras já existentes.

A título de exemplo da necessidade de posicionamento dos Estados frente a esta realidade, trazemos o posicionamento do Estado do Ceará, ressaltando que este é o posicionamento desse Estado especificamente.

Nesse sentido, se pronunciou o Estado do Ceará por intermédio do Decreto nº 32.484/2018, que suspendeu os Decretos nºs 32.478, 32.479, 32.480 e 32.481, de 2017, fundamentando que poderiam ser utilizados os acordos interestaduais e a norma interna conforme texto que transcrevemos a seguir na íntegra:

“Decreto nº 32.484, de 03.01.2018 - DOE CE de 03.01.2018

Suspende os efeitos dos Decretos nºs 32.478, 32.479, 32.480 e 32.481, de 2017.

O Governador do Estado do Ceará, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos IV e VI do art. 88 da Constituição Estadual;

Considerando a concessão parcial de medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5866, pelo Supremo Tribunal Federal, a qual suspendeu os efeitos das Cláusulas 8ª a 14ª, 16ª, 24ª e 26ª, do Convênio ICMS nº 52, de 2017, tendo em vista ‘manifesta dificuldade de reversão dos efeitos decorrentes das medidas impugnadas, se tanto vier a ser o resultado’,

Considerando que tal medida não fulminou a Cláusula Quarta do citado convênio, a qual prevê que os sujeitos passivos por substituição tributária observarão as normas da legislação tributária da unidade federada de destino do bem e da mercadoria,

Considerando que o Estado do Ceará possui vasta legislação afeta à temática da substituição tributária interna, notadamente a partir do disposto no art. 431 do Decreto nº 24.569, de 1997,

Decreta:

Art.1º Ficam suspensos os efeitos dos Decretos nºs 32.478, 32.479, 32.480 e 32.481, de 2017.

Art.2º Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação, ficando suspensos os efeitos dos decretos supracitados a partir de 1º de janeiro de 2018.

PALÁCIO DA ABOLIÇÃO, DO GOVERNO DO ESTADO DO CEARÁ, em Fortaleza/CE, aos 03 de janeiro de 2018

Maria Izolda Cela de Arruda Coelho”

Recomendamos, por fim, que o contribuinte tenha cautela, certifique-se da legislação interna e, em caso de dúvidas, consulte o Fisco do Estado de sua jurisdição e do Estado de destino, no caso das operações interestaduais, e acompanhe o deslinde do referido processo, pois, sendo medida liminar, a mesma pode ser mantida ou cassada a qualquer momento.

(Constituição Federal de 1988, arts. 146, III, “a”, 150, § 7º, e 155, § 2º, XII, “a”, “b”, “c” e “i”); Lei Complementar nº 87/1996; Convênio ICMS nº 52/2017; ADI 5.866)